介紹

1963年《商標(biāo)管理?xiàng)l例》要求商標(biāo)全部或強(qiáng)制注冊(cè)，1982年制定《商標(biāo)法》時(shí)準(zhǔn)備改為自愿注冊(cè)。當(dāng)時(shí)有一個(gè)很大的擔(dān)憂：一旦商標(biāo)注冊(cè)由完全注冊(cè)改為自愿注冊(cè)，需要使用商標(biāo)的人會(huì)不會(huì)不去申請(qǐng)商標(biāo)，導(dǎo)致市場(chǎng)難以管理？為了解決這個(gè)問(wèn)題，最終設(shè)立了一個(gè)部分強(qiáng)制注冊(cè)條款，即根據(jù)國(guó)家規(guī)定必須使用注冊(cè)商標(biāo)的商品必須是申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè).后來(lái)，這種擔(dān)心是多余的，因?yàn)楝F(xiàn)在我們面臨著相反的問(wèn)題：如果有太多的商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)怎么辦？

根據(jù)CompuMark的SAEGIS商標(biāo)數(shù)據(jù)庫(kù)統(tǒng)計(jì)，自2010年以來(lái)，全球各地區(qū)(包括亞太地區(qū)大部分商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu))商標(biāo)注冊(cè)量的年增長(zhǎng)率一直保持在3%-6%之間；同期，中國(guó)大陸商標(biāo)注冊(cè)機(jī)構(gòu)注冊(cè)的商標(biāo)數(shù)量年均增長(zhǎng)率達(dá)到驚人的25%。與此同時(shí)，中國(guó)大陸和亞太地區(qū)對(duì)全球商標(biāo)注冊(cè)/申請(qǐng)活動(dòng)的影響也在逐年增加。2010年，中國(guó)大陸商標(biāo)注冊(cè)局受理的商標(biāo)申請(qǐng)量占全球總量的31%；到2019年，這個(gè)比例已經(jīng)達(dá)到了驚人的70%。從正37變?yōu)樨?fù)37。

現(xiàn)在不怕不申請(qǐng)，就怕申請(qǐng)了這么多以后怎么辦。在域名領(lǐng)域，根據(jù)中國(guó)信息通信研究院2020年6月19日發(fā)布的《2020 《互聯(lián)網(wǎng)域名產(chǎn)業(yè)報(bào)告》，截至2019年12月，中國(guó)域名注冊(cè)市場(chǎng)規(guī)模為5108.8萬(wàn)，占全球市場(chǎng)的13.7%。但是這個(gè)數(shù)字比商標(biāo)正常多了，問(wèn)題現(xiàn)在在商標(biāo)注冊(cè)領(lǐng)域非常突出。

數(shù)據(jù)顯示，1979年，一年只有3萬(wàn)件商標(biāo)申請(qǐng)，而2010年，一年有134萬(wàn)件商標(biāo)申請(qǐng)；大約在2005年之前，商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)據(jù)的增長(zhǎng)很低，但2005年之后，商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)據(jù)開(kāi)始大幅增長(zhǎng)，甚至每年商標(biāo)核準(zhǔn)和注冊(cè)數(shù)量都超過(guò)百萬(wàn)。但是這些被核準(zhǔn)的商標(biāo)都是為了市場(chǎng)運(yùn)作的需要嗎？這么龐大的申請(qǐng)量有問(wèn)題嗎？

數(shù)量龐大的商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)給審查、評(píng)估和審理帶來(lái)了巨大的壓力。首先，即使各地相繼成立了審查協(xié)作中心，并增加了大量相關(guān)工作人員，但由于商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)數(shù)量巨大，整個(gè)審查、評(píng)估和審理工作的壓力仍然很大。其次，法律和政策本身對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的審查時(shí)間有要求。目前商標(biāo)注冊(cè)的平均審查周期為4個(gè)月左右，時(shí)限也給審查工作造成了很大壓力。最后，商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)數(shù)量的增加，會(huì)導(dǎo)致后續(xù)程序中的案件數(shù)量相應(yīng)增加。

雖然我國(guó)實(shí)行主動(dòng)審查，大量的商標(biāo)在商標(biāo)局初步審查的時(shí)候就已經(jīng)被駁回，但是剩下的已經(jīng)核準(zhǔn)注冊(cè)的，或多或少還是會(huì)存在一些問(wèn)題。這些商標(biāo)中，如果有在先權(quán)利人，大多會(huì)提出異議。從去年的統(tǒng)計(jì)可以看出，雖然現(xiàn)在反對(duì)率是2.27%，但是絕對(duì)值還是比較大的，13.64萬(wàn)。在異議程序中，47.65%的異議決定不予注冊(cè)，之后不予注冊(cè)復(fù)審，85.78%的異議保持不注冊(cè)狀態(tài)。此外還有很多撤訴程序和撤銷(xiāo)審查程序，這些行政程序的增加導(dǎo)致最終進(jìn)入法院的案件逐年增加。例如，去年有14292起案件通過(guò)訴訟程序到法院解決，相當(dāng)于行政訴訟率的4.2%。因此，審查員、法官甚至當(dāng)事人在每個(gè)案件中所花費(fèi)的時(shí)間實(shí)際上已經(jīng)被浪費(fèi)了

商標(biāo)注冊(cè)申請(qǐng)量從一開(kāi)始的每年2-3萬(wàn)件增加到現(xiàn)在的近7.8萬(wàn)件。這些商標(biāo)中有一部分是在沒(méi)有使用目的的情況下申請(qǐng)注冊(cè)的，尤其是在2019年《商標(biāo)法》修改之前。有報(bào)道顯示，一些企業(yè)或個(gè)人自己申請(qǐng)了上千個(gè)商標(biāo)，顯然不可能是出于生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)的需要，也不可能全部使用。這些商標(biāo)中，有的在未注冊(cè)商標(biāo)的類(lèi)別中注冊(cè)了稍有名氣的商標(biāo)；有些只是簡(jiǎn)單的囤積商標(biāo)，然后出售?，F(xiàn)在由于電商平臺(tái)要求入駐平臺(tái)的企業(yè)提供商標(biāo)注冊(cè)證，一些企業(yè)在急著入駐時(shí)，不惜高價(jià)購(gòu)買(mǎi)囤積者的預(yù)注冊(cè)商標(biāo)，也助長(zhǎng)了囤積者，導(dǎo)致一系列問(wèn)題。

width:100%;font-family:-apple-system-font, BlinkMacSystemFont, "letter-spacing:0.544px;text-indent:2em;background-color:#FFFFFF;box-sizing:border-box !important;overflow-wrap:break-word !important;"> 一、從使用義務(wù)的角度看商標(biāo)泛濫的治理

為什么要有使用義務(wù)？這得從注冊(cè)制度說(shuō)起，因?yàn)槲覀儞?dān)心，只注冊(cè)不使用怎么辦呢？我們可以用到飯店吃飯來(lái)打比方：顧客為了保險(xiǎn)起見(jiàn)，會(huì)提前讓餐廳預(yù)留位置，餐廳會(huì)把位置留下一段時(shí)間，這段時(shí)間內(nèi)不管有沒(méi)有人來(lái)，該位置都屬于預(yù)留人，但如果超過(guò)了這段時(shí)間，餐廳就可以讓別人去使用這個(gè)位置。類(lèi)似地，《商標(biāo)法》也有這樣的規(guī)定，根據(jù)《商標(biāo)法》第49條第二款規(guī)定，沒(méi)有正當(dāng)理由連續(xù)三年不使用注冊(cè)商標(biāo)的，任何人都可以申請(qǐng)撤銷(xiāo)該商標(biāo)。這其實(shí)是對(duì)商標(biāo)注冊(cè)的一種限制。換言之，雖然商標(biāo)在申請(qǐng)注冊(cè)的時(shí)候并不要求注冊(cè)人實(shí)際使用，甚至核準(zhǔn)注冊(cè)一段時(shí)間內(nèi)也不要求實(shí)際使用，但是不能注冊(cè)以后一直都不使用。如果注冊(cè)商標(biāo)權(quán)利人一直都不使用其注冊(cè)商標(biāo)，而他人想要使用該商標(biāo)時(shí)，他人就可以把在先注冊(cè)但是未使用的商標(biāo)清理出去。

不僅如此，即使沒(méi)有人提出撤銷(xiāo)申請(qǐng)，但沒(méi)有使用的商標(biāo)出去維權(quán)會(huì)不會(huì)有問(wèn)題呢？為了回答這個(gè)問(wèn)題，《商標(biāo)法》進(jìn)行了相應(yīng)的修改，2013年《商標(biāo)法》第64條第一款專(zhuān)門(mén)規(guī)定，如果提起訴訟前三年?duì)幾h商標(biāo)沒(méi)有使用的話，在先商標(biāo)權(quán)人不能證明他有其他損失的，就不能獲得賠償。雖然該條款2013年才進(jìn)入《商標(biāo)法》，但實(shí)際上2009年最高人民法院提審的泰和公司等訴城投置業(yè)案[1]，法院就表明了態(tài)度：“對(duì)于不能證明已實(shí)際使用的注冊(cè)商標(biāo)而言，確定侵權(quán)賠償責(zé)任要考慮該商標(biāo)未使用的實(shí)際情況。被申請(qǐng)人沒(méi)有提交證據(jù)證明其“紅河”注冊(cè)商標(biāo)有實(shí)際使用行為，也沒(méi)有舉證證明其因侵權(quán)行為受到的實(shí)際損失，且被申請(qǐng)人在一審時(shí)已經(jīng)明確放棄了其訴訟請(qǐng)求中的律師代理費(fèi)的主張，對(duì)于其訴訟請(qǐng)求中的調(diào)查取證費(fèi)未能提供相關(guān)支出的單據(jù)，但是被申請(qǐng)人為制止侵權(quán)行為客觀上會(huì)有一定的損失，本院綜合考慮本案的情況，酌定申請(qǐng)?jiān)賹徣速r償兩被申請(qǐng)人損失共計(jì)2萬(wàn)元?！痹摪笇?shí)際上已經(jīng)有了2013年《商標(biāo)法》相關(guān)條款的萌芽，對(duì)于不使用的商標(biāo)的賠償給予了較大的限制。

在優(yōu)衣庫(kù)商標(biāo)案[2]中，指南針公司認(rèn)為優(yōu)衣庫(kù)公司商標(biāo)侵權(quán)，在全國(guó)各地可能一共提起了幾十個(gè)案子，在其中的這個(gè)案件中，上海高院認(rèn)為，“侵權(quán)損害賠償責(zé)任的承擔(dān)，主要是為了彌補(bǔ)業(yè)已發(fā)生的侵權(quán)行為對(duì)權(quán)利人所造成的經(jīng)濟(jì)損失。除原判對(duì)優(yōu)衣庫(kù)公司、優(yōu)衣庫(kù)船廠店不應(yīng)承擔(dān)賠償損失之民事責(zé)任的相關(guān)理由外，法院還認(rèn)為，鑒于指南針公司、中唯公司未實(shí)際使用注冊(cè)商標(biāo)，被控侵權(quán)行為未產(chǎn)生侵占其商品市場(chǎng)份額的損害后果，因此指南針公司、中唯公司并不存在因被控侵權(quán)行為所產(chǎn)生的實(shí)際經(jīng)濟(jì)損失，故原審法院對(duì)指南針公司、中唯公司要求優(yōu)衣庫(kù)公司、優(yōu)衣庫(kù)船廠店承擔(dān)損害賠償責(zé)任之請(qǐng)求未予支持，具有事實(shí)和法律依據(jù)……此外，指南針公司、中唯公司另主張，只要其在法律規(guī)定的三年內(nèi)使用了商標(biāo)，即使侵權(quán)時(shí)間發(fā)生在使用行為之前，侵權(quán)人都應(yīng)承擔(dān)賠償責(zé)任?！狈ㄔ赫J(rèn)為，“根據(jù)《商標(biāo)法》（2001年修正），商標(biāo)注冊(cè)后連續(xù)三年停止使用的，可由國(guó)家商標(biāo)局撤銷(xiāo)該注冊(cè)商標(biāo)，該規(guī)定系考量注冊(cè)商標(biāo)是否應(yīng)被依法撤銷(xiāo)的情形，而本案是侵權(quán)之訴，根據(jù)侵權(quán)行為發(fā)生時(shí)所施行之商標(biāo)法的相關(guān)規(guī)定，權(quán)利人在商標(biāo)注冊(cè)后三年內(nèi)是否使用并非侵權(quán)索賠的法律依據(jù)，故指南針公司、中唯公司該主張，本院不予支持?！?

我國(guó)《商標(biāo)法》實(shí)行的是商標(biāo)注冊(cè)制度，不像美國(guó)需要使用才能給予注冊(cè)。雖然美國(guó)在1988年的時(shí)候修訂其商標(biāo)法，由不使用就不能申請(qǐng)，修改為不使用就不能注冊(cè)，但是可以先聲明具有使用意圖后再進(jìn)行使用，這個(gè)時(shí)限最長(zhǎng)可能到三年。實(shí)際上，這與我國(guó)《商標(biāo)法》相關(guān)規(guī)定的差別不是很大，美國(guó)要求商標(biāo)申請(qǐng)人必須要兌現(xiàn)其聲明，要進(jìn)行使用，商標(biāo)申請(qǐng)人真正使用之后商標(biāo)局才正式發(fā)給申請(qǐng)人注冊(cè)證，我國(guó)雖然沒(méi)有如此嚴(yán)格要求，但對(duì)于注冊(cè)后的使用要求基本上也能夠達(dá)到規(guī)范的目的。但現(xiàn)實(shí)中，使用的門(mén)檻不夠高，加之部分人濫用權(quán)利，導(dǎo)致惡意的申請(qǐng)注冊(cè)愈演愈烈。

二、從誠(chéng)信原則的角度看惡意注冊(cè)的治理

其實(shí)在本世紀(jì)初互聯(lián)網(wǎng)第一波高峰的時(shí)候，就出現(xiàn)過(guò)域名搶注的情況，因?yàn)橛蛎容^便宜，并且法律對(duì)于域名沒(méi)有實(shí)際使用的要求，所以當(dāng)時(shí)就有很多搶注域名的現(xiàn)象，最早的惡意注冊(cè)問(wèn)題也是在域名搶注里面暴露出來(lái)的。

雖然1993年《商標(biāo)法》和其實(shí)施細(xì)則里多多少少涉及到一些商標(biāo)惡意注冊(cè)的問(wèn)題，但當(dāng)時(shí)對(duì)于惡意的規(guī)定還比較粗略。在2001年《最高人民法院關(guān)于審理涉及計(jì)算機(jī)網(wǎng)絡(luò)域名民事糾紛案件適用法律若干問(wèn)題的解釋》第5條，最高法院第一次詳細(xì)列舉了具有惡意的情形，包括將他人馳名商標(biāo)注冊(cè)為域名的；為商業(yè)目的注冊(cè)、使用與原告的注冊(cè)商標(biāo)、域名等相同或近似的域名，故意造成與原告提供的產(chǎn)品、服務(wù)或者原告網(wǎng)站的混淆，誤導(dǎo)網(wǎng)絡(luò)用戶訪問(wèn)其網(wǎng)站或其他在線站點(diǎn)的曾要約高價(jià)出售、出租或者以其他方式轉(zhuǎn)讓該域名獲取不正當(dāng)利益的；注冊(cè)域名后自己并不使用也未準(zhǔn)備使用，而有意阻止權(quán)利人注冊(cè)該域名的；具有其他惡意情形的。這是在域名方面的規(guī)定。

在商標(biāo)方面，1993年《商標(biāo)法》第27條第一款規(guī)定了 “用欺騙手段或者其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)的”，這是當(dāng)時(shí)一個(gè)注冊(cè)不當(dāng)或無(wú)效的理由，最早1993年《商標(biāo)法實(shí)施細(xì)則》對(duì)這個(gè)條款進(jìn)行了一定的解釋[3]，其實(shí)就包含了后來(lái)商標(biāo)法修改以后若干相對(duì)的條款，包括著作權(quán)、人身權(quán)、馳名商標(biāo)等等。這些條款在2001年《商標(biāo)法》修改時(shí)都匯聚到《商標(biāo)法》的一個(gè)獨(dú)立條款，就是現(xiàn)行《商標(biāo)法》的第45條，北京高院在蠟筆小新服飾公司訴商評(píng)委等[4]一案中明確，該條款更多的是侵犯公共利益的一個(gè)條款。法院認(rèn)為，“爭(zhēng)議商標(biāo)的原申請(qǐng)人誠(chéng)益公司地處廣州，毗鄰香港，理應(yīng)知曉“蠟筆小新”的知名度。誠(chéng)益公司將“蠟筆小新”文字或卡通形象申請(qǐng)注冊(cè)商標(biāo)，主觀惡意明顯。同時(shí)，考慮到誠(chéng)益公司具有大批量、規(guī)模性搶注他人商標(biāo)并轉(zhuǎn)賣(mài)牟利的行為，情節(jié)惡劣，因此商標(biāo)評(píng)審委員會(huì)認(rèn)定誠(chéng)益公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)，已經(jīng)違反了誠(chéng)實(shí)信用原則，擾亂了商標(biāo)注冊(cè)管理秩序及公共秩序，損害了公共利益，構(gòu)成《商標(biāo)法》第41條第一款所指“以其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形，結(jié)論正確，本院予以確認(rèn)?！痹摪赶喈?dāng)于又把欺騙手段和不正當(dāng)手段搶注的問(wèn)題在一定程度上激活，最后宣告蠟筆小新商標(biāo)無(wú)效。

在對(duì)于惡意的制止上實(shí)際上還有一些發(fā)展，尤其是考慮注冊(cè)后使用中的惡意。例如2016年的寶潔公司訴商評(píng)委等[5]一案，法院認(rèn)為，“爭(zhēng)議商標(biāo)“威仕達(dá)玉蘭”完整包含了引證商標(biāo)一“玉蘭”，且引證商標(biāo)一具有很高的知名度和顯著性。因此，爭(zhēng)議商標(biāo)構(gòu)成對(duì)引證商標(biāo)一的復(fù)制、摹仿”…“本案中，威仕達(dá)公司與寶潔公司同為洗化行業(yè)經(jīng)營(yíng)者，引證商標(biāo)一在爭(zhēng)議商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)日前已經(jīng)具有很高知名度，威仕達(dá)公司應(yīng)當(dāng)知曉寶潔公司的引證商標(biāo)一而申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)。此外，威仕達(dá)公司在實(shí)際使用爭(zhēng)議商標(biāo)的過(guò)程中具有攀附寶潔公司商標(biāo)商譽(yù)的意圖之行為，亦進(jìn)一步佐證了該公司申請(qǐng)注冊(cè)爭(zhēng)議商標(biāo)具有惡意?！边@實(shí)際是從制止惡意注冊(cè)商標(biāo)惡意使用的角度進(jìn)行解決的。

2019年四月份《商標(biāo)法》又進(jìn)行了一次修改，本次修改的重點(diǎn)體現(xiàn)在第4條第一款中，其實(shí)在《商標(biāo)法》修改之前第4條就暗含在生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)中，對(duì)其商品或者服務(wù)需要取得商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)的，應(yīng)當(dāng)向商標(biāo)局申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)。當(dāng)然從具體的案件中可以看出，在《商標(biāo)法》沒(méi)有修改之前，其實(shí)大家就在一定程度上有了這種解讀，只不過(guò)在2019年《商標(biāo)法》修改的時(shí)候這個(gè)問(wèn)題闡述得更加清楚。在提交給人大的修改稿草案中，只提到“不以使用為目的”的商標(biāo)申請(qǐng)，還沒(méi)有“惡意”。現(xiàn)實(shí)中巨大的注冊(cè)量導(dǎo)致部分有名的商標(biāo)也面臨大量被搶注，雖然這些權(quán)利人可以通過(guò)司法程序得到保護(hù)，但是獲得保護(hù)的過(guò)程費(fèi)時(shí)、費(fèi)力又費(fèi)錢(qián)，所以很多大公司在無(wú)奈之下只能防御性地先把可能被搶注的領(lǐng)域進(jìn)行注冊(cè)。但《商標(biāo)法》第49條第二款并不承認(rèn)這種以防御為目的的注冊(cè)，換言之，我國(guó)沒(méi)有真正的防御商標(biāo)制度。例如在日本，如果是馳名商標(biāo)，相關(guān)國(guó)家局就可以明確同意其在另外一些類(lèi)別上進(jìn)行注冊(cè)并且沒(méi)有使用義務(wù)。當(dāng)然這也有一些問(wèn)題，例如第一，需要認(rèn)定構(gòu)成馳名商標(biāo)。第二，不管有多少個(gè)類(lèi)別都需要去注冊(cè)。這并不是經(jīng)濟(jì)節(jié)約的辦法。所以針對(duì)這種并非為了搶注他人商標(biāo)，而是為了保護(hù)自己商標(biāo)，雖然這種注冊(cè)不以使用為目的，而是以防御為目的的商標(biāo)注冊(cè)問(wèn)題，所以最后通過(guò)的修正案加了“惡意”兩個(gè)字。其實(shí)惡意注冊(cè)的問(wèn)題如果要得到最終的解決，就需要把第7條第一款誠(chéng)實(shí)信用原則真正用起來(lái)，因?yàn)槟壳按蠹艺J(rèn)為這個(gè)條款更偏向宣示性的條款，在具體駁回、無(wú)效的時(shí)候并不會(huì)直接適用用該條款。

2019年北京高院發(fā)布了《商標(biāo)授權(quán)確權(quán)行政案件審理指南》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《指南》），《指南》7.1條提到了《商標(biāo)法》第4條，雖然在《指南》發(fā)布時(shí)新法已經(jīng)通過(guò)，但在《指南》編寫(xiě)的時(shí)候，編寫(xiě)人并沒(méi)有預(yù)料到《商標(biāo)法》會(huì)新增這個(gè)條款，所以《指南》7.1提到的《商標(biāo)法》第4條應(yīng)當(dāng)按照修改前的《商標(biāo)法》進(jìn)行理解。這個(gè)條款里面提到“明顯缺乏真實(shí)使用意圖”，并且列舉了一些具體情況，所以《指南》的要求相對(duì)比較嚴(yán)格，《指南》明確，如果搶注一些知名品牌、他人商號(hào)、地名、景點(diǎn)名稱(chēng)等等都可以認(rèn)為是不符合《商標(biāo)法》第四條的規(guī)定。[6]《商標(biāo)法》第四條在修改以前并不是一個(gè)直接商標(biāo)駁回的理由，但是間接通過(guò)《商標(biāo)法》第30條“凡不符合本法有關(guān)規(guī)定”可以適用第四條。但到商標(biāo)無(wú)效階段時(shí)，第30條就被列入第45條中，成為相對(duì)理由條款，此時(shí)再想通過(guò)第30條間接適用第四條就會(huì)受到五年的時(shí)間限制，并不是很方便。但對(duì)比《指南》和新法第4條可以看出，在商標(biāo)“必須拿來(lái)用，不能拿來(lái)炒”一點(diǎn)上，大家是達(dá)成共識(shí)的。

新《商標(biāo)法》具體應(yīng)該如何操作也是大家都很關(guān)注的問(wèn)題。2019年十月份的時(shí)候，國(guó)知局出臺(tái)了《規(guī)范商標(biāo)申請(qǐng)注冊(cè)行為若干規(guī)定》，其中第8條[7]對(duì)于《商標(biāo)法》第4條進(jìn)行了進(jìn)一步解釋。其中提到商標(biāo)注冊(cè)數(shù)量、指定使用的類(lèi)別、商標(biāo)交易情況、所在行業(yè)狀況等等，具體的規(guī)定了什么叫“不以使用為目的的惡意注冊(cè)”。例如是否在大量出售商標(biāo)，是否有能力、有需求在大量的類(lèi)別上申請(qǐng)注冊(cè)，再如例如藥品的商標(biāo)量會(huì)比較大，但是有的商品其商標(biāo)量不可能太多等等。當(dāng)然如果有一些行政決定、司法裁決已經(jīng)認(rèn)定某人或某企業(yè)是進(jìn)行惡意注冊(cè)的情況，也會(huì)被納入考量范圍內(nèi)，因?yàn)槟承┥暾?qǐng)人屢教不改還大量注冊(cè)知名人物姓名、企業(yè)字號(hào)等等。

事實(shí)上在2013年，最高法院有一個(gè)李隆豐訴商評(píng)委等案[8]就涉及如果沒(méi)有真實(shí)使用意圖應(yīng)當(dāng)如何處理。在該案中，“李隆豐利用政府部門(mén)宣傳推廣海棠灣休閑度假區(qū)及其開(kāi)發(fā)項(xiàng)目所產(chǎn)生的巨大影響力，搶先申請(qǐng)注冊(cè)多個(gè)“海棠灣”商標(biāo)的行為，以及沒(méi)有合理理由大量注冊(cè)囤積其他商標(biāo)的行為，并無(wú)真實(shí)使用意圖，不具備注冊(cè)商標(biāo)應(yīng)有的正當(dāng)性，屬于不正當(dāng)占用公共資源、擾亂商標(biāo)注冊(cè)秩序的情形?！弊罡叻ㄔ涸谠摪钢忻鞔_這種行為不能得到支持。該案最終使用的條款并不是《商標(biāo)法》第4條，雖然它是在第四條的基礎(chǔ)上進(jìn)行的相應(yīng)分析，但是實(shí)際上適用的是《商標(biāo)法》第44條第一款。

另外，在2019年《商標(biāo)法》修改之前的武漢中郡訴商評(píng)委等[9]一案中，最高法院的態(tài)度也很明確，“武漢中郡公司的上述商標(biāo)注冊(cè)行為，并非基于其正常生產(chǎn)經(jīng)營(yíng)活動(dòng)的需要，而是為了大量囤積商標(biāo)，謀取不正當(dāng)利益，該種行為屬于商標(biāo)法第44條第一款規(guī)定的“其他不正當(dāng)手段取得注冊(cè)”的情形。最后該案雖然適用的是第44條“其他不正當(dāng)手段”，但是其論理其實(shí)已經(jīng)在考慮是不是以使用為目的，是不是為了囤積商標(biāo)。

《商標(biāo)法》為了配合制止惡意搶注行為，在相應(yīng)條款里面也進(jìn)行了配套的規(guī)定。例如，《商標(biāo)法》第47條第二款，涉及到因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失的情況，此種情況應(yīng)當(dāng)給予賠償。通常情況下，宣告無(wú)效的注冊(cè)商標(biāo)，該注冊(cè)商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)視為自始即不存在。宣告注冊(cè)商標(biāo)無(wú)效的決定或裁定，對(duì)宣告無(wú)效前人民法院做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的判決、裁定、調(diào)解書(shū)和工商行政管理部門(mén)做出并已執(zhí)行的商標(biāo)侵權(quán)案件的處理決定以及已經(jīng)履行的商標(biāo)轉(zhuǎn)讓或者使用許可合同不具有追溯力。但是因商標(biāo)注冊(cè)人的惡意給他人造成的損失，應(yīng)當(dāng)給予賠償。這個(gè)規(guī)定對(duì)于惡意搶注的人也有一定的約束力。

而且，如果商標(biāo)代理機(jī)構(gòu)違反誠(chéng)實(shí)信用原則，還要依法承擔(dān)民事乃至行政方面的一些責(zé)任。而對(duì)于惡意申請(qǐng)商標(biāo)注冊(cè)的，可以根據(jù)情節(jié)給予警告、罰款等直接給予行政處罰，例如今年針對(duì)搶注“雷神山”、“火神山”等商標(biāo)的，國(guó)家知識(shí)產(chǎn)權(quán)局就給予了一定處罰，代理機(jī)構(gòu)也一并進(jìn)行了處罰。這些人如果惡意提起商標(biāo)訴訟，其實(shí)法院也會(huì)相應(yīng)的給予處罰。上述是全面加強(qiáng)對(duì)商標(biāo)惡意注冊(cè)的管理和規(guī)制。

針對(duì)惡意訴訟的情況，今年最高人民法院發(fā)布的《關(guān)于全面加強(qiáng)知識(shí)產(chǎn)權(quán)司法保護(hù)的意見(jiàn)（2020）》中第13條提到，“依法制止不誠(chéng)信訴訟行為。妥善審理因惡意提起知識(shí)產(chǎn)權(quán)訴訟損害責(zé)任糾紛，依法支持包括律師費(fèi)等合理支出在內(nèi)的損害賠償請(qǐng)求。”以及《最高人民法院關(guān)于加大知識(shí)產(chǎn)權(quán)侵權(quán)行為制裁力度的意見(jiàn)（征求意見(jiàn)稿）（2020）》（以下簡(jiǎn)稱(chēng)《意見(jiàn)》）中第19條提到，“明知或者應(yīng)知請(qǐng)求保護(hù)的知識(shí)產(chǎn)權(quán)系不正當(dāng)獲得或者不具備行使權(quán)利的實(shí)質(zhì)基礎(chǔ)，仍然依據(jù)該權(quán)利提起侵權(quán)訴訟或者申請(qǐng)保全措施等，構(gòu)成惡意訴訟的，對(duì)方當(dāng)事人可以反訴請(qǐng)求賠償其為應(yīng)訴而支付的律師費(fèi)、差旅費(fèi)、調(diào)查取證費(fèi)等合理費(fèi)用和因此遭受的經(jīng)濟(jì)損失。”雖然該《意見(jiàn)》還在公開(kāi)征求意見(jiàn)，但是可以看到，如果被告在原告的惡意訴訟中蒙受損失，則今后惡意注冊(cè)人所要遭受的就不僅是行政罰款或司法處罰，根據(jù)該條款，惡意注冊(cè)人還需要承擔(dān)相應(yīng)的賠償責(zé)任。另外，如果原告明知或應(yīng)知其商標(biāo)是通過(guò)不正當(dāng)手段取得，還提起一些保全措施，進(jìn)行惡意訴訟的話，被告就可以反訴原告，相關(guān)的合理費(fèi)用都需要原告負(fù)擔(dān)。這相對(duì)于之前的措施，懲罰力度進(jìn)一步加大，更有利于從根源上打消惡意注冊(cè)人通過(guò)商標(biāo)進(jìn)行謀利的企圖。

再來(lái)看看惡意訴訟相關(guān)的司法實(shí)踐，其實(shí)針對(duì)惡意注冊(cè)商標(biāo)以后又提起惡意訴訟的這種情況，在2014年的王碎永訴歌力思公司等[10]一案中，法院就已經(jīng)進(jìn)行了一些嘗試，因?yàn)楫?dāng)時(shí)法律沒(méi)有現(xiàn)在寫(xiě)得那么明確，法院還是從權(quán)利濫用方面進(jìn)行討論的。在本案中，法院認(rèn)為：“王碎永仍于2009年在與服裝商品關(guān)聯(lián)性較強(qiáng)的手提包、錢(qián)包等商品上申請(qǐng)注冊(cè)第7925873號(hào)商標(biāo)，其行為難謂正當(dāng)。據(jù)此，王碎永以非善意取得的商標(biāo)權(quán)對(duì)歌力思公司的正當(dāng)使用行為提起的侵權(quán)之訴，構(gòu)成權(quán)利濫用，其與此有關(guān)的訴訟請(qǐng)求不應(yīng)得到法律的支持。”當(dāng)然由于普通法院只能審理侵權(quán)的案子，不能審理確權(quán)的案子，除了像北京知識(shí)產(chǎn)權(quán)法院以外的其他地方法院，沒(méi)有辦法直接宣布惡意注冊(cè)人的商標(biāo)無(wú)效，所以法官在判決的時(shí)候只能從權(quán)力濫用的角度不予保護(hù)。

再看另一個(gè)指南針公司等訴優(yōu)衣庫(kù)等[11]案，上海高院以三年不使用為由沒(méi)有判賠，但是仍然是認(rèn)定了優(yōu)衣庫(kù)構(gòu)成了商標(biāo)侵權(quán)。最高法院認(rèn)為：“二審法院雖然考慮了指南針公司、中唯公司之惡意，判令不支持其索賠請(qǐng)求，但對(duì)其是否誠(chéng)實(shí)信用行使商標(biāo)權(quán)，未進(jìn)行全面考慮”，事實(shí)上，“指南針公司、中唯公司以不正當(dāng)方式取得商標(biāo)權(quán)后，目標(biāo)明確指向優(yōu)衣庫(kù)公司等，意圖將該商標(biāo)高價(jià)轉(zhuǎn)讓?zhuān)谖茨艹晒D(zhuǎn)讓該商標(biāo)后，又分別以?xún)?yōu)衣庫(kù)公司、迅銷(xiāo)公司及其各自門(mén)店侵害該商標(biāo)專(zhuān)用權(quán)為由，以基本相同的事實(shí)提起系列訴訟，在每個(gè)案件中均以?xún)?yōu)衣庫(kù)公司或迅銷(xiāo)公司及作為其門(mén)店的一家分公司作為共同被告起訴，利用優(yōu)衣庫(kù)公司或迅銷(xiāo)公司門(mén)店眾多的特點(diǎn)，形成全國(guó)范圍內(nèi)的批量訴訟，請(qǐng)求法院判令優(yōu)衣庫(kù)公司或迅銷(xiāo)公司及其眾多門(mén)店停止使用并索取賠償，主觀惡意明顯，其行為明顯違反誠(chéng)實(shí)信用原則，對(duì)其借用司法資源以商標(biāo)權(quán)謀取不正當(dāng)利益”該案中最高法院不支持其索賠請(qǐng)求，也不支持其停止使用的請(qǐng)求，可見(jiàn)在實(shí)踐中又往前發(fā)展了一步。

可能在打擊惡意訴訟方面最敢于嘗試的案子是中訊公司訴比特公司[12]一案。在該案中，法院認(rèn)為：“比特公司在明知其實(shí)質(zhì)上不應(yīng)當(dāng)享有TELEMATRIX商標(biāo)權(quán)的情況下，惡意申請(qǐng)獲得注冊(cè)，并以損害中訊公司合法權(quán)益和獲取非法利益為目的，公然針對(duì)中訊公司提起第57號(hào)訴訟，顯屬惡意?！杏嵐咎峤坏南嚓P(guān)證據(jù)，證明因第57號(hào)訴訟該公司被迫停止生產(chǎn)、銷(xiāo)售TELEMATRIX商標(biāo)產(chǎn)品的活動(dòng)，喪失了相關(guān)交易機(jī)會(huì)，被迫更換生產(chǎn)模具，報(bào)廢相關(guān)物料，造成物料和人工損失。中訊公司還因本案應(yīng)訴支出了10萬(wàn)元律師費(fèi)。顯然，比特公司提起的第57號(hào)訴訟造成了中訊公司的損失，且該損失與第57號(hào)訴訟具有因果關(guān)系?！痹摪敢蔡岬较嚓P(guān)的合理開(kāi)支問(wèn)題，在上述《意見(jiàn)》中也提到，如果是有相關(guān)的律師介等費(fèi)用，這些相關(guān)的費(fèi)用是可以考量在里面的。后來(lái)最高院也支持了二審判決。

關(guān)于損害賠償問(wèn)題，株式會(huì)社普利司通訴水滸公司商標(biāo)侵權(quán)案[13]中，法院對(duì)于權(quán)利人維權(quán)的合理開(kāi)支予以全額支持。在該案中，法院認(rèn)為：“水滸公司從事輪胎生產(chǎn)、銷(xiāo)售，其申請(qǐng)[涉案]商標(biāo)并加以使用，具有傍名牌的主觀故意。而其商標(biāo)申請(qǐng)于2013年11月25日即已被商評(píng)委認(rèn)定為與普利司通公司的涉案注冊(cè)商標(biāo)構(gòu)成近似，不予注冊(cè)。其后的行政訴訟，法院生效判決再次確認(rèn)[涉案]商標(biāo)與普利司通公司商標(biāo)構(gòu)成相同或類(lèi)似商品上的近似商標(biāo)。但水滸公司仍繼續(xù)使用，其后續(xù)行為構(gòu)成惡意侵權(quán)。對(duì)于其后續(xù)的惡意侵權(quán)行為，在確定侵權(quán)賠償數(shù)額時(shí)，可施以懲罰性賠償，加重其賠償金額?！痹谠摪钢?，法院還考慮到“普利司通公司為本案維權(quán)，從商標(biāo)異議到行政訴訟，再到本案侵權(quán)糾紛，其間必然產(chǎn)生相應(yīng)的調(diào)查費(fèi)、公證費(fèi)、律師費(fèi)等各項(xiàng)費(fèi)用，故對(duì)其主張的291343元維權(quán)合理開(kāi)支予以全額支持?！?/section>

那對(duì)于單純的商標(biāo)申請(qǐng)行為是否可以主張賠償？因?yàn)樵诿袷滤髻r過(guò)程中涉及在行政程序中的費(fèi)用，那有沒(méi)有可能在行政訴訟里附帶民事訴訟以主張相關(guān)的民事賠償？該問(wèn)題目前還在進(jìn)行嘗試但是尚無(wú)突破性進(jìn)展。在株式會(huì)社普利司通訴水滸公司案中，由于商評(píng)委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持，法院確實(shí)支持訴訟期間產(chǎn)生的相關(guān)的維權(quán)費(fèi)用需要給予賠償，但現(xiàn)在僅是在民事案件中可以提出索要賠償，那在行政程序中呢？由于該案商評(píng)委和行政訴訟都已結(jié)束也得到了支持，如果假定程序還在進(jìn)行中，相關(guān)的地方民事法院能不能做同樣的判決？其實(shí)在上文提到的蠟筆小新案中，法院針對(duì)惡意注冊(cè)行為就沒(méi)有株式會(huì)社普利司通訴水滸公司案那么積極或者激進(jìn)。法院認(rèn)為是否賠償?shù)膯?wèn)題還是要等到商評(píng)委的結(jié)果出來(lái)以后再進(jìn)行判斷，但我認(rèn)為，在這樣的情況下，例如在北京知產(chǎn)法院和北京高院本身也在審理行政案件，在行政訴訟已經(jīng)作出判斷的前提下，將權(quán)利人合理維權(quán)產(chǎn)生的律師費(fèi)等一并附在相關(guān)的民事程序中進(jìn)行考慮，一起解決，其實(shí)是一種更經(jīng)濟(jì)的做法，當(dāng)然這個(gè)問(wèn)題還需要繼續(xù)努力。

三、從比較研究的角度看商標(biāo)注冊(cè)的規(guī)制

在2015年的時(shí)候，歐盟商標(biāo)法進(jìn)行了很大的調(diào)整，不管是歐盟指令還是條例，都進(jìn)行了修改。在《指令》第46條[14]規(guī)定了商標(biāo)無(wú)效宣告的時(shí)限：五年未使用商標(biāo)不得提無(wú)效。該條首先要求，作為宣告無(wú)效的基礎(chǔ)注冊(cè)商標(biāo)，如果注冊(cè)已經(jīng)滿五年，則必須是已經(jīng)使用的商標(biāo)才能去申請(qǐng)他人商標(biāo)無(wú)效。另外，要求申請(qǐng)他人商標(biāo)無(wú)效之前的五年，需要是已經(jīng)使用了的商標(biāo)才能申請(qǐng)他人商標(biāo)無(wú)效，否則即便商標(biāo)申請(qǐng)已經(jīng)滿五年，但是在申請(qǐng)他人商標(biāo)無(wú)效之前五年內(nèi)沒(méi)有真正使用，仍然無(wú)法申請(qǐng)宣告他人商標(biāo)無(wú)效。這是雙五年原則，兩個(gè)五年期間都要滿足，且需要證明兩個(gè)五年期間商標(biāo)都在使用。從另外一個(gè)角度來(lái)講，該制度自動(dòng)清理了不使用的商標(biāo)。同時(shí)，只要注冊(cè)滿五年沒(méi)使用，其他人可以隨時(shí)申請(qǐng)撤銷(xiāo)未使用商標(biāo)。該程序與后面的無(wú)效程序相互配套，同時(shí)前面的異議程序也要求提交使用證據(jù)，所以如果想要異議他人的商標(biāo)，阻止他人注冊(cè)，就必須證明自己的商標(biāo)已經(jīng)使用，沒(méi)有使用就不能阻止別人的注冊(cè)。

國(guó)內(nèi)因?yàn)閷?shí)行主動(dòng)審查制度，但是商標(biāo)局并不知道哪些商標(biāo)已經(jīng)使用，哪些商標(biāo)尚未使用，因此商標(biāo)局在主動(dòng)駁回時(shí)，可能會(huì)引證一些沒(méi)有使用的商標(biāo)先行將注冊(cè)申請(qǐng)駁回。在申請(qǐng)人的商標(biāo)被駁回之后，申請(qǐng)人發(fā)現(xiàn)引證商標(biāo)根本沒(méi)有使用，于是申請(qǐng)人再去提起撤三程序，這就導(dǎo)致如果存在在先商標(biāo)，在后商標(biāo)的申請(qǐng)可能就會(huì)變成為兩個(gè)程序，但是兩個(gè)程序之間并不是無(wú)縫銜接，一旦程序脫節(jié)，就可能出現(xiàn)在后商標(biāo)先被駁回，在先商標(biāo)隨后也被撤銷(xiāo)的情況。這導(dǎo)致大量情勢(shì)變更的案例產(chǎn)生，從某種意義上講，這就導(dǎo)致商評(píng)委和法院的審理陷入空轉(zhuǎn)。在這些案件中，當(dāng)事人也希望商評(píng)委或者法院能等引證商標(biāo)撤三程序的結(jié)果出來(lái)，再考慮在后商標(biāo)能否注冊(cè)的問(wèn)題，所以，我認(rèn)為下一次修改《商標(biāo)法》時(shí)可以考慮借鑒歐盟的做法，除了可以單獨(dú)申請(qǐng)撤銷(xiāo)不使用的商標(biāo)以外，再規(guī)定未使用的商標(biāo)不能對(duì)抗他人。雖然這可能導(dǎo)致兩個(gè)商標(biāo)會(huì)共存，但因?yàn)樯虡?biāo)權(quán)是私權(quán)，只要不是單獨(dú)提起撤銷(xiāo)申請(qǐng)，在先商標(biāo)就會(huì)一直存續(xù)，在后商標(biāo)想被核準(zhǔn)注冊(cè)但又覺(jué)得在先商標(biāo)是個(gè)隱患，那在后商標(biāo)就應(yīng)當(dāng)單獨(dú)提起撤銷(xiāo)在先商標(biāo)的程序。因?yàn)椴还茉诤笊虡?biāo)申請(qǐng)人能否撤掉在先商標(biāo)，在先商標(biāo)今后都不構(gòu)成威脅，所以這樣一個(gè)程序其實(shí)最大限度的保證真正要使用商標(biāo)的人的利益的。

歐盟還有五年未使用的商標(biāo)不得提起侵權(quán)訴訟[15]的規(guī)定，這個(gè)我國(guó)現(xiàn)在已經(jīng)做到了。例如上述優(yōu)衣庫(kù)案、比特案，商標(biāo)如果沒(méi)有真正使用但是去法院主張權(quán)利，法院可能不單是不賠償、不支持訴訟請(qǐng)求甚至起訴人還要承擔(dān)因?yàn)閻阂庠V訟給他人造成的損失。當(dāng)然，歐盟強(qiáng)調(diào)五年為界限，如果是一個(gè)善意注冊(cè)的商標(biāo)，五年之內(nèi)雖然沒(méi)有用也可以去起訴維權(quán)，只有超過(guò)了五年還沒(méi)有使用的商標(biāo)才不能得到保護(hù)。再看我國(guó)，我國(guó)《商標(biāo)法》第64條所要求的是起訴前三年，如果做嚴(yán)格解釋?zhuān)热缱?cè)才剛滿兩年，在商標(biāo)權(quán)人的使用義務(wù)寬限還剩一年的情況下，商標(biāo)權(quán)人申請(qǐng)保護(hù)能否成功呢？按照現(xiàn)在的做法，通常注冊(cè)以前一年沒(méi)用，而注冊(cè)以后兩年也確實(shí)沒(méi)用，這樣的情況下連續(xù)三年都沒(méi)有使用，該商標(biāo)權(quán)人的請(qǐng)求不能得到支持。關(guān)于該問(wèn)題，歐盟法院有一個(gè)判例認(rèn)為，五年之內(nèi)沒(méi)使用的商標(biāo)起訴維權(quán)仍然可以獲得賠償，當(dāng)然需要證明到底受到了什么損失。有人可能舉證其商譽(yù)受損，或者本來(lái)已經(jīng)準(zhǔn)備使用但是他人把市場(chǎng)污染以后沒(méi)有辦法使用因此遭受損失。

實(shí)際上，歐盟在從解決惡意注冊(cè)的角度來(lái)處理這些問(wèn)題。在英國(guó)的Sky vs SkyKick案中，有一家主要做云儲(chǔ)存的sky公司，當(dāng)然該公司還有一些媒體、傳播上的業(yè)務(wù)，該公司在軟件商品上也進(jìn)行了注冊(cè)。后來(lái)sky就去告skykick這個(gè)公司，skykick也想做云儲(chǔ)存，于是skykick就指sky公司的商標(biāo)注冊(cè)得過(guò)于寬泛。例如在軟件上的商標(biāo)，而軟件本身有游戲軟件、訂餐軟件、防盜軟件等等，單純申請(qǐng)軟件已經(jīng)會(huì)被認(rèn)為注冊(cè)范圍過(guò)寬，更別說(shuō)在軟件之外的其他硬件上進(jìn)行申請(qǐng)。該案到了歐盟法院，法院基于該案做了一個(gè)總的答復(fù)：認(rèn)為如果申請(qǐng)的范圍確實(shí)太寬，但又沒(méi)有想要真正去使用，就會(huì)被認(rèn)為是一種惡意的情況。歐盟法院認(rèn)為，惡意就是背離了商標(biāo)區(qū)別產(chǎn)源的作用和功能而去求別的目標(biāo)，就不能受到保護(hù)。

該批復(fù)回到了英國(guó)法院以后，Arnold LJ法官根據(jù)該批復(fù)進(jìn)行了判決，認(rèn)為“天空公司在申請(qǐng)商標(biāo)的時(shí)候不僅不打算在所指定的某些商品和服務(wù)上使用商標(biāo)，而且也沒(méi)有在可預(yù)見(jiàn)的將來(lái)打算這樣做。而且，天空公司完全是按照盡力尋求廣泛保護(hù)的策略行事，而不是基于商業(yè)上的合理考慮。天空公司是基于獲得商標(biāo)功能范圍以外的其他目的申請(qǐng)商標(biāo)，以獲得商標(biāo)專(zhuān)有權(quán)，并純粹以之作為針對(duì)第三方的法律武器。”所以最后認(rèn)為sky公司不能在沒(méi)有使用的商品上獲得保護(hù)。

該案與現(xiàn)在我國(guó)法律里面的規(guī)定在某種意義上可以說(shuō)是殊途同歸，但是該案是通過(guò)解釋什么是惡意注冊(cè)得來(lái)的，只不過(guò)在解釋惡意的時(shí)候也考慮到是不是要使用，而我國(guó)《商標(biāo)法》在寫(xiě)法上將其分為兩段，“不以使用為目的”的“惡意申請(qǐng)”，而沒(méi)有一個(gè)涵蓋一切的惡意注冊(cè)的概念。雖然在具體分析的時(shí)候，其實(shí)可能都離不開(kāi)商標(biāo)注冊(cè)人是不是有惡意去損害別人和商標(biāo)注冊(cè)人是不是真正想去使用商標(biāo)。